Vente d’une entreprise à un ­employé-clé : éviter les mauvaises surprises

L’article 84.1 ­LIR empêche aussi un particulier de bénéficier de la ­DGC prévue à l’article 110.6 ­LIR pour les gains en capital résultant de la vente d’actions d’une société admissible exploitant une petite entreprise ou une société agricole ou de pêche familiale à un contribuable lié.

Ici, le concept de prix de base rajusté (PBR) diffère du reste de la ­LIR. En vertu du paragraphe 84.1(2) ­LIR, le ­PBR doit être réduit de toute ­DGC prise antérieurement sur les actions ou sur des actions substituées. Ainsi, l’actionnaire vendeur peut bénéficier de la ­DGC uniquement dans les cas où la contrepartie reçue ne comprend pas de compensation autre qu’en actions ou jusqu’à concurrence du ­PBR modifié.

Dans l’affaire ­Brouillette¹, un des actionnaires désirait quitter l’entreprise et de nouveaux investisseurs voulaient intégrer la société. Ils ont procédé ainsi :

• ­Deux nouveaux investisseurs, M. Chagnon et M. Brunet, ont constitué une nouvelle société (9017) ;
• M. Brouillette et 9017 ont constitué une autre nouvelle société (9016) ;
• M. Brouillette a disposé de la totalité de ses actions de la société exploitante (Opco) en faveur de 9016 en contrepartie d’actions privilégiées de 9016 ;
• ­Quelques mois plus tard, M. Brouillette a vendu ses actions de 9016 à 9017 en contrepartie d’un billet ;
• ­Le billet de 9017 à M. Brouillette a été remboursé, sur trois années, par un dividende versé indirectement par ­Opco à 9017 ;
• ­Durant la troisième année, 9017 a vendu à 9016 la totalité de ses actions ordinaires.

Dans cette affaire, le juge a conclu qu’il n’y avait pas de lien de dépendance entre les parties puisque chacun avait des intérêts distincts, malgré le fait qu’ils avaient un but commun. Cependant, les acquéreurs des actions de M. Brouillette étaient extérieurs à l’entreprise au début du processus.

Pourquoi l’Agence du revenu du ­Canada (ARC) n’­a-t-elle pas porté la décision en appel ? ­Notamment parce que M. Brouillette a vendu rapidement la totalité de ses actions, ­a-t-elle mentionné lors de la ­Table ronde sur la fiscalité fédérale du ­Congrès 2005 de l’Association de planification fiscale et financière (APFF).

Cette affaire a ainsi modifié la position qu’elle avait émise lors du congrès de l’année précédente.

À ­PROPOS ­DU ­LIEN ­DE ­DÉPENDANCE

En vertu du ­sous-alinéa 251(2)b)iii) ­LIR, une société et une personne sont considérées liées lorsque cette dernière est liée à l’individu qui contrôle la société ou à un membre d’un groupe lié qui contrôle la société.

Il est toutefois possible que des personnes non liées présentent un lien de dépendance. L’alinéa 84.1(2)b) ­LIR laisse présumer qu’il y a un lien de dépendance entre le vendeur des actions et l’acheteur si, immédiatement avant la disposition, le vendeur faisait partie d’un groupe de moins de six personnes qui contrôlait la société dont les actions sont vendues, et qu’il faisait aussi partie d’un groupe de moins de six personnes composé des mêmes membres et qui contrôlait l’acheteur immédiatement après la disposition.

L’ARC a établi certains critères pour déterminer si des personnes non liées avaient un lien de dépendance de fait à une date donnée :

• un seul cerveau dirige les négociations pour les deux parties ;
• les parties agissent de concert sans intérêts distincts (comme l’a montré l’affaire ­Brouillette, il est toutefois possible qu’elles aient un but commun sans que leurs intérêts soient les mêmes) ;
• il y a exercice effectif du contrôle, c’­est-à-dire un contrôle de fait, sans nécessairement détenir plus de la moitié des actions donnant le contrôle légal de la société.

Concernant le second critère, la cour a dégagé, dans l’affaire ­Poulin², les éléments indiquant que des parties agissent de concert sans intérêts distincts :

A ­Lorsque les termes des transactions ne traduisent pas des relations commerciales ordinaires entre vendeurs et acheteurs agissant dans leurs propres intérêts ;

B ­Lorsqu’une personne n’agit pas pour son propre bénéfice ou, si elle le fait, elle agit également pour l’autre partie dans un contexte de réciprocité ;

C ­Si la conduite des parties après la transaction révèle que la partie qui a aidé l’autre n’avait clairement aucun rôle indépendant.

Le supplément de la circulaire d’information sur la ­Règle générale ­anti-évitement (RGAÉ) souligne que, dans le cas où un actionnaire vend la totalité de ses actions à une société de gestion d’un autre actionnaire, l’article 84.1 ­LIR ne s’applique pas.

Lors du ­Congrès 2005 de l’APFF, l’ARC a aussi mentionné qu’elle n’appliquerait pas l’article 84.1 ­LIR ou la ­RGAÉ à toutes les situations où un contribuable continue d’être un actionnaire de la société à la suite des transactions.

Cependant, il faut porter une attention particulière à la notion d’accommodateur.

NOTION D’ACCOMMODATEUR

Lors du ­Congrès 2004 de l’APFF, la question d’un actionnaire unique désirant faire participer un employé au ­capital-actions de sa société a été évoquée. Pour ce faire, les transactions suivantes peuvent être effectuées :

• M. X échange ses actions ordinaires contre des actions privilégiées rachetables au gré du détenteur pour une contrepartie égale à la juste valeur marchande de la société (Opco) à ce ­moment-là dans le cadre d’un gel ;
• L’­employé-clé constitue une société (EmployéCo) et souscrit à son ­capital-actions ;
• M. X souscrit à de nouvelles actions ordinaires d’Opco (85 %) et l’­employé-clé souscrit également à des actions ordinaires d’Opco (15 %) ;
• M. X vend 15 % de ses actions privilégiées à ­EmployéCo en contrepartie d’un billet et M. X utilise son exemption pour gain en capital sur cette vente.

Afin qu’EmployéCo puisse rembourser le billet, ­Opco rachète graduellement des actions privilégiées détenues par ­EmployéCo, à mesure qu’Opco réalisera des bénéfices.

Le dividende provenant du rachat des actions privilégiées devrait être déductible pour ­EmployéCo en vertu du paragraphe 112(1) ­LIR. Selon des dispositions contenues à l’article 186 ­LIR, ­EmployéCo ne devrait pas être assujettie à l’impôt de la partie ­IV puisqu’elle était rattachée à ­Opco, et ce, dans la mesure où ­Opco ne reçoit pas de remboursement au titre de dividende à la suite du versement d’un tel dividende.

Par ailleurs, l’application du paragraphe 55(2) ­LIR (c’­est-à-dire la présomption de gain en capital) sur un dividende intersociétés non assujetti à l’impôt de la partie ­IV doit être considérée lorsque le dividende reçu fait partie d’une série d’opérations ayant sensiblement diminué la partie du gain en capital réalisé lors de la disposition d’une action. Cependant, dans la mesure où le dividende présumé provenant du rachat n’est pas supérieur au revenu protégé accumulé d’Opco, ­celui-ci ne devrait pas être requalifié de gain en capital.

Dans une telle situation, l’ARC estime qu’EmployéCo agit à titre d’accommodatrice.

Lors de la ­Table ronde sur la fiscalité fédérale du ­Congrès 2007 de l’APFF, l’ARC est revenue sur le fait qu’EmployéCo n’avait pas de financement pour acquérir ces actions et qu’elle les a donc achetées avec les bénéfices d’Opco. Puisqu’Opco était, avant les transactions, contrôlée par M. X et qu’elle continue de l’être par la suite, il est possible qu’un lien de dépendance de fait unisse les deux parties.

Cependant, l’ARC ajoute que les employés acheteurs avaient un intérêt économique distinct des vendeurs à acquérir les actions ordinaires (plutôt que les actions privilégiées) de la société en exploitation et qu’ils ne semblaient pas agir à titre d’accommodateurs à cet égard, dans la mesure où le solde de prix de vente est payé à l’aide d’un emprunt fait à une institution financière ou à même les bénéfices futurs de la société, et où les actions détenues par ­EmployéCo ne sont pas rachetées.

L’affaire ­Poulin n’a pas modifié la position de l’ARC concernant la vente d’actions à une société constituée en personne morale (AcquisiCo) afin qu’un employé puisse procéder à leur achat, ­a-t-elle indiqué lors de la ­Table ronde sur la fiscalité fédérale du ­Congrès 2016 de l’APFF.

Selon elle, ­AcquisiCo ne participait à l’opération qu’à titre d’accommodatrice au bénéfice de l’employé. Dans cette affaire, la transaction entre les parties ne prévoyait pas de modalités de remboursement quant au billet émis à l’actionnaire vendeur. Neuf ans après la transaction, il y avait toujours un solde de prix de vente et l’actionnaire vendeur était toujours au service de la société en exploitation et en assumait le contrôle.

Ainsi, lorsqu’un actionnaire vendeur souhaite intégrer un ­employé-clé à l’actionnariat de sa société, il vaut mieux qu’il se montre prudent.

Une attention particulière doit être portée aux caractéristiques des actions vendues, aux modalités de financement et au rôle subséquent à la vente de l’actionnaire vendeur au sein de la société.

L’ARC conseille aux contribuables de demander une décision anticipée lorsque l’article 84.1 ­LIR peut trouver application dans les transactions envisagées.

Francys ­Brown, ­Adm.A., ­LL.M. Fisc., associé ­Fiscalité, ­Demers ­Beaulne S.E.N.C.R.L. / ­LLP.

¹ [2005] 4 C.T.C. 2013
² [2016] 6 C.T.C. 2206

Ce texte est publié à des fins de vulgarisation et contient de l’information fiscale d’ordre général. Il ne devrait pas remplacer un conseil auprès d’un fiscaliste qui tiendra compte des particularités de la situation de vos clients.

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• Ce texte est paru dans l’édition de mai 2017 de Conseiller.